PROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO PREFERENTE DE EXPULSIÓN EN CASO DE EXTRANJEROS INDOCUMENTADOS
Establece el artículo 63 de la LOEx. y 234 del RELOEx. que el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia
b) el extranjero evitara o dificultase su expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos y
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
a) riesgo de incomparecencia
b) el extranjero evitara o dificultase su expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos y
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
El origen de estos tres conceptos que fundamentan la tramitación de los hechos por los cauces del preferente los debemos de buscar en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en lo sucesivo "Directiva de Retorno" (D.O.U.E. de 24 de diciembre de 2008), en concreto, las circunstancias previstas en los apartados a) y c) en el contenido del artículo 7.4 de la mencionada Directiva en el que se establece que: "Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días" y la prevista en el apartado b) en el contenido en el artículo 15.1 b) que establece que: "Salvo que en el caso concreto de que se trate puedan aplicarse con eficacia otras medidas suficientes de carácter menos coercitivo, los Estados miembros podrán mantener internados a los nacionales de terceros países que sean objeto de procedimientos de retorno, únicamente a fin de preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, especialmente cuando: [...] b) el nacional de tercer país de que se trate evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión".
Son las circunstancias previstas en los artículos 63 de la LOEx. y 234 del RELOEx. las que el Instructor del expediente ha de valorar si concurren o no para acordar que el procedimiento continue por los cauces del preferente o, en caso de no concurrir, por los cauces del ordinario, pues la diferenciación entre uno y otro procedimiento no es una cuestión baladí, sobre todo desde la óptica del expedientado.
Por tanto, son tres los supuestos que, aun concurriendo aisladamente, fundamentan la tramitación del procedimiento administrativo sancionador por vía del preferente; sin embargo, y no existiendo una definición normativa en la que se concrete cuando concurre uno u otro supuesto, es por lo que se ha de acudir a criterios jurisprudenciales, doctrinales y de conexión con otros preceptos normativos para entender que en el caso concreto concurren elementos que objetivamente fundamente la tramitación por vía preferente.
Visto lo anterior, cabría hacerse la siguiente pregunta ¿por el mero hecho de que un ciudadano extranjero en situación irregular se encuentre indocumentado, estaría justificada la tramitación del procedimiento administrativo sancionador por vía del procedimiento preferente?
La respuesta es sí, debiendo tenerse en cuenta que la justificación de su adopción ha de constar obligatoriamente en el expediente sancionador.
A este respecto, hemos de tener en cuenta que el artículo 4.1 de la LOEx. establece que los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes de su país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España, mientras que el artículo 208 del RELOEx. configura el pasaporte como el documento que aparte de poder acreditar la situación administrativa en Territorio Nacional acredita también su identidad y su lugar de origen. Por su parte, la Ley de Seguridad Ciudadana (L. O. 4/2015, de 30 de marzo), establece en su apartado primero que los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia [...] y en su apartado tercero que los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueren requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación.
Por lo tanto, resulta que la documentación que acredita la identidad del extranjero cuando este se halla en Territorio Nacional se configura no solo como un derecho del mismo sino también como un deber que alcanza no solo a su conservación sino también a su porte consigo para que, en el caso de que fueran requeridos por parte de las autoridades o agentes, estos pudieran exhibirla para acreditar su identidad, su lugar de origen y, en su caso, su situación administrativa en España. El hecho de no portar dicha documentación contraviene la obligación que el legislador ha impuesto al extranjero que se halle en Territorio Nacional y no podemos obviar que en muchos casos el no portarla cuando son requeridos en vía pública o no aportarla en el curso de un procedimiento sancionador incoado por estancia irregular, obedece a que no quiera exhibirlo para evitar su retención cautelar o para evitar su plena identificación y todo ello con la finalidad de que el nacional de ese tercer país trate de evitar o dificultar la preparación del retorno o el proceso de expulsión, pues es sabido, que sin identificación y sin acreditación de su lugar de procedencia, se dificultaría en enorme medida llevar a cabo la resolución de expulsión que, en su caso, pudiera dictarse al efecto.
Por último, es interesante el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia 141/2016, cuando dice que:"[...] el momento de su identificación, que es el momento procesal en el que ha de decidirse la tramitación del procedimiento preferente, el extranjero se hallaba indocumentado, lo que por sí mismo es expresivo de los motivos que autorizan la tramitación de dicho procedimiento de conformidad con lo previsto por el artículo 63 de la LOEx., toda vez que el riesgo de incomparecencia de una persona no debidamente identificada es manifiesto"
Son las circunstancias previstas en los artículos 63 de la LOEx. y 234 del RELOEx. las que el Instructor del expediente ha de valorar si concurren o no para acordar que el procedimiento continue por los cauces del preferente o, en caso de no concurrir, por los cauces del ordinario, pues la diferenciación entre uno y otro procedimiento no es una cuestión baladí, sobre todo desde la óptica del expedientado.
Por tanto, son tres los supuestos que, aun concurriendo aisladamente, fundamentan la tramitación del procedimiento administrativo sancionador por vía del preferente; sin embargo, y no existiendo una definición normativa en la que se concrete cuando concurre uno u otro supuesto, es por lo que se ha de acudir a criterios jurisprudenciales, doctrinales y de conexión con otros preceptos normativos para entender que en el caso concreto concurren elementos que objetivamente fundamente la tramitación por vía preferente.
Visto lo anterior, cabría hacerse la siguiente pregunta ¿por el mero hecho de que un ciudadano extranjero en situación irregular se encuentre indocumentado, estaría justificada la tramitación del procedimiento administrativo sancionador por vía del procedimiento preferente?
La respuesta es sí, debiendo tenerse en cuenta que la justificación de su adopción ha de constar obligatoriamente en el expediente sancionador.
A este respecto, hemos de tener en cuenta que el artículo 4.1 de la LOEx. establece que los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes de su país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España, mientras que el artículo 208 del RELOEx. configura el pasaporte como el documento que aparte de poder acreditar la situación administrativa en Territorio Nacional acredita también su identidad y su lugar de origen. Por su parte, la Ley de Seguridad Ciudadana (L. O. 4/2015, de 30 de marzo), establece en su apartado primero que los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia [...] y en su apartado tercero que los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueren requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación.
Por lo tanto, resulta que la documentación que acredita la identidad del extranjero cuando este se halla en Territorio Nacional se configura no solo como un derecho del mismo sino también como un deber que alcanza no solo a su conservación sino también a su porte consigo para que, en el caso de que fueran requeridos por parte de las autoridades o agentes, estos pudieran exhibirla para acreditar su identidad, su lugar de origen y, en su caso, su situación administrativa en España. El hecho de no portar dicha documentación contraviene la obligación que el legislador ha impuesto al extranjero que se halle en Territorio Nacional y no podemos obviar que en muchos casos el no portarla cuando son requeridos en vía pública o no aportarla en el curso de un procedimiento sancionador incoado por estancia irregular, obedece a que no quiera exhibirlo para evitar su retención cautelar o para evitar su plena identificación y todo ello con la finalidad de que el nacional de ese tercer país trate de evitar o dificultar la preparación del retorno o el proceso de expulsión, pues es sabido, que sin identificación y sin acreditación de su lugar de procedencia, se dificultaría en enorme medida llevar a cabo la resolución de expulsión que, en su caso, pudiera dictarse al efecto.
Por último, es interesante el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia 141/2016, cuando dice que:"[...] el momento de su identificación, que es el momento procesal en el que ha de decidirse la tramitación del procedimiento preferente, el extranjero se hallaba indocumentado, lo que por sí mismo es expresivo de los motivos que autorizan la tramitación de dicho procedimiento de conformidad con lo previsto por el artículo 63 de la LOEx., toda vez que el riesgo de incomparecencia de una persona no debidamente identificada es manifiesto"
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